Introducción

Pocos se han puesto concienzudamente a reflexionar sobre el tema del control de constitucionalidad, y, en particular, sobre el control de constitucionalidad en sede contenciosa administrativa –al menos no con la importancia que este tema lo amerita después de la entrada en vigor no solo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) sino desde la Constitución de 1991–. No se tiene claro en efecto si se necesita autorización del superior para inaplicar una norma inconstitucional, como tampoco la cantidad y calidad de la(s) sentencia(s) necesaria(s) para hablar de precedente en materia contenciosa administrativa. Sin embargo, desde ya es importante afirmar que todo medio de control contencioso administrativo es un medio de control constitucional. Es una posibilidad para que el juez se pronuncie y controle la actividad de la administración con base en normas constitucionales. Al realizar el análisis de existencia (validez) de una norma jurídica[2], por ejemplo un acto administrativo, se debe tener en cuenta que no haya reglas en pugna (aspecto poco improbable) y, en dado caso, proceder a realizar la respectiva ponderación para ver cuál de las normas que respaldan el acto administrativo sometido a control del juez de lo contencioso administrativo tiene mayor preponderancia.

Así, las preguntas problema por abordar serán: i) ¿Cuándo se puede considerar que es obligatorio el precedente en lo contencioso administrativo en sede judicial? ii) ¿Qué ocurre cuando entran en pugna reglas constitucionales a favor y en contra del precedente? iii) ¿Cómo se pondera en sede judicial dicho conflicto para garantizar el principio de jerarquía normativa?[3] Por ende, con el fin de ver la aplicación práctica de esta teoría (II) es menester estudiar a fondo la normatividad jurídica, la doctrina y la jurisprudencia al respecto de lo que se entiende por precedente (I). Esto con la finalidad de determinar en qué casos se debe dar aplicación al citado precedente en un caso sometido a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

I.       El precedente en lo contencioso administrativo

Al estudiar las normas jurídicas no solamente se debe tener en cuenta el ordenamiento jurídico positivo estricto[4] sino también el precedente constitucional, pues como lo ha dicho la Corte Constitucional: “esta Corporación ha establecido que, como intérprete de la Constitución, sus decisiones son obligatorias tanto en su parte resolutiva como en sus razones de la decisión (ratio decidendi), es decir, la regla que sirve para resolver la controversia”[5]. En consecuencia, la importancia de interpretar las normas constitucionales a la luz del precedente devino una realidad desde hace más de dos décadas.

De una parte, es importante señalar que la Ley 1437 -CPACA- establece como regla general la aplicación del precedente del Consejo de Estado tanto en sede administrativa como judicial[6]. Así, se procederá aclarar el tema de la doctrina legal en la jurisdicción contenciosa administrativa, el precedente, el principio de igualdad y su obligatoriedad en la aplicación de precedentes judiciales.

A.     Doctrina legal (art. 10 Ley 153 de 1887) (3), Doctrina legal (art. 370 Ley 105 de 1890) (2) y Doctrina probable (art. 4 Ley 169 de 1896) (3)

Todo este debate acerca de la doctrina legal, la doctrina legal probable, la doctrina legal más probable es de entrada inaplicable en la jurisdicción de lo contencioso administrativo en el derecho administrativo colombiano. Tanto el código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo como la misma jurisprudencia que veremos a continuación descartan de una sola vez para siempre la aplicación de estas teorías. En ese sentido, el operador judicial de la jurisdicción de lo contencioso administrativo no tendrá que preocuparse por encontrar 2, 3, 5 o 10 sentencias similares aplicables al caso que lo ocupa, sino que con una sola decisión similar fáctica y jurídica mente podrá y deberá proyectar su sentencia. En su lugar, se debe reflexionar sobre el precedente judicial en la jerarquía normativa para determinar su valor en el ordenamiento jurídico de nuestro país.

B.     El precedente judicial en la jerarquía normativa

El precedente judicial en nuestra jerarquía normativa tiene el mismo valor de una ley, esa es la interpretación correcta del artículo 230 de la Constitución así como del artículo 10º del CPACA. En este caso, el juez de lo Contencioso administrativo debe tomar un precedente judicial como si se tratara de una ley de la República y el silogismo judicial se debe hacer tomando como premisa mayor el enunciado o la proposición jurídica contenida en la famosa razón de la decisión. para ello nos adentraremos en la definición de precedente judicial en estricto sentido y luego analizaremos el tema de la sentencia de unificación del Consejo de estado.

i.        Precedente judicial

Al respecto, es importante indicar que para que haya precedente solo se necesita una decisión de una alta corte. En efecto, como lo tiene dicho el Consejo de estado, el precedente “es aquella regla creada por una [a]lta [c]orte para solucionar un determinado conflicto jurídico, sin que sea necesario un número plural de decisiones en el mismo sentido para que aquella sea considerada como precedente”[7]. En este mismo sentido, en otra decisión el máximo tribunal de lo contencioso administrativo colombiano confirma lo anteriormente dicho, así: “[s]e constituye también por las sentencias de constitucionalidad y de unificación, proferidas tanto por la Corte constitucional como por el Consejo de estado.”[8] Este criterio se mantiene en una decisión de 2019, donde el precedente“es la decisión, o el conjunto de decisiones, que sirve(n) de referente al juez que debe pronunciarse respecto de un asunto determinado, por guardar una similitud en sus presupuestos fácticos y jurídicos, y respecto de los cuales la ratio decidendi constituye la regla que obliga al operador jurídico a fallar en determinado sentido”.[9]Y en esta misma sentencia se dice que“para que exista basta una decisión que fije una regla o subregla para que sea obligatoria y vinculante.”[10]

Este punto se confirma con lo dicho por la corte constitucional, para la cual “una sola sentencia de constitucionalidad podría constituir precedente para el análisis posterior de un caso concreto mientras que una sola sentencia de tutela requiere que se compruebe la identidad fáctica y jurídica para que llegare a convertirse en precedente.”[11] La doctrina se ha pronunciado en el mismo sentido al sostener que “[n]o existe duda que a partir de la Constitución de 1991 la tendencia en el derecho colombiano es hacer obligatorio el precedente judicial”[12].

Teniendo claro lo anterior es importante adentrarnos en aclarar el concepto de sentencia de unificación de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

ii.      Sentencia de unificación del Consejo de Estado

Una sentencia de unificación según lo definió el mismo Consejo de Estado es aquella dictada en virtud de su importancia jurídica con miras a uniformizar la jurisprudencia en un punto concreto y la cabal puede ser expedida directamente con esa intención, o según los mismos parámetros fijados por la sala de consulta se puede deducir según ciertos elementos que nos llevan a concluir que estamos ante una sentencia de unificación. estos elementos son: si la sentencia es proferida por la sala plena de lo contencioso administrativo, si las sentencias proferidas por el pleno de una de las secciones que se encuentra subdividida[13], si se trata de una decisión tomada en virtud de un recurso extraordinario o si se trata de una decisión tomada en virtud de los medios de control de protección de intereses colectivos o de perjuicios causados a un grupo[14].

Habiendo analizado el tema de la jurisprudencia, el precedente y la sentencia de unificación es importante abordar su relación con el principio de igualdad.

C.    Principio de igualdad y precedente judicial

El principio de igualdad, valga la pena indicarlo desde ya, es el que ha logrado esta transformación del rol del juez en nuestro estado social y democrático de derecho, dándole la importancia actual que tiene el famoso precedente. Esto ha dicho la doctrina con relación a la obligatoriedad del precedente judicial y su relación con el respeto del principio de igualdad:

“Con todo, si lo que se busca con el establecimiento de la obligatoriedad del precedente judicial es que tanto las decisiones de la administración como las de los jueces respeten el derecho de igualdad y que sean predecibles, lo cual garantiza el principio de seguridad jurídica, como elemento fundamental de un Estado social de derecho, los cambios de jurisprudencia solo pueden tener efectos hacia el futuro, como se proponía en la fallida reforma a la justicia presentada por el gobierno nacional.”[15]

En el mismo sentido, la Corte Constitucional se ha pronunciado indicando que indicando que “en aplicación del principio de igualdad, la jurisprudencia de la Corte constitucional ha establecido que las autoridades judiciales están obligadas a resolver casos iguales, aplicando las mismas reglas jurídicas”[16]

De la obligatoriedad de la jurisprudencia constitucional, la misma corte ha sostenido lo siguiente que esta se basa en

“(i) el respeto al principio de la seguridad jurídica, el cual implica el respecto por las normas superiores y la unidad y armonía de las demás normas con éstas, de manera que al ser la Corte constitucional el órgano de cierre de la jurisdicción constitucional, “sus determinaciones resultan ser fuente de derecho para las autoridades y particulares, cuando a través de sus competencias  constitucionales establece interpretaciones vinculantes de las preceptos de la Carta”; (ii) la diferencia entre decisum, ratio decidendi y obiter dicta, ratificando la obligatoriedad no solo de la parte resolutiva sino de los contenidos de la parte motiva de las sentencias, en el control abstracto de constitucionalidad como en el concreto, que son determinantes para la decisión o constituyen la ratio decidendi del fallo; y (iii) las características de la ratio decidendi y, por tanto, de la jurisprudencia como fuente de derecho, por cuanto “la ratio decidendi de las sentencias de la Corte Constitucional, en la medida en que se proyecta más allá del caso concreto, tiene fuerza y valor de precedente para todos los jueces en sus decisiones, por lo que puede ser considerada una fuente  de derecho que integra la norma constitucional.”[17]

Como conclusión de este aparte se afirma la necesidad de aplicar uniformemente el precedente sea una o varias sentencias toda vez que son obligatorias, garantizan el respeto del principio de seguridad jurídica, ratifican la aplicación uniforme del principio de igualdad y buscan alcanzar un estado social y democrático de derecho decente y en equidad.

D.    ¿Qué es lo vinculante de una decisión judicial? – Naturaleza de la obligatoriedad del precedente

Existe entonces una obligatoriedad del precedente como consecuencia del deber de realizar control constitucional por parte de todos los servidores públicos, en especial, de los jueces de lo contencioso administrativo en virtud del art. 13 y 230 de la Constitución y 10 del CPACA. Lo vinculante entonces. De una decisión judicial es todo su contenido mismo, lo cual nos lleva a analizarla por completo. en efecto, el operador judicial debe manejar en su completitud tanto los elementos fácticos como probatorios que se presentaron en la decisión anterior[18], es decir, la que pretende aplicar como precedente, y así determinar si se trata de los mismos fundamentos de derecho. de esta manera, no sólo se tiene que extraen la regla jurídica sino que se debe conocer la sentencia en su plenitud. Todo precedente es obligatorio, sin embargo, la dificultad radica en saber cuándo estamos ante un precedente aplicable al caso que nos ocupa. la naturaleza de la obligatoria del precedente radica en el principio de igualdad[19], y la decisión final de vincular o no una decisión previa a un caso presente pasará en últimas por el sentimiento del operador judicial encargado de hacer este raciocinio.

II.   Aplicación del precedente por los jueces contencioso administrativos

La aplicación del precedente por los jueces de lo Contencioso administrativo se hace en el momento mismo del estudio del caso, bajo las formas y procedimientos establecidos por la misma normatividad jurídica aplicable, esto es, el CPACA y la Constitución en sentido extendido[20]. De esta manera, se tiene que analizar las formas y momentos de aplicación del precedente en sede judicial para poder determinar las consecuencias jurídicas de su inobservancia.

A.     Formas y momentos de aplicación del precedente en sede judicial (Art. 4 y 13 Const. y 10 CPACA; CConst., C-836 de 2001, SU-611 de 2017)

Para aplicar correctamente el precedente por parte de los jueces contencioso administrativos es importante tener un conocimiento total del sistema jurídico y como se dijo arriba después de identificar el precedente aplicable es menester manejarlo en su totalidad. de esta manera el artículo 13 de la Constitución se podrá garantizar por parte del operador judicial e igualmente el artículo 10 del CPACA que nos habla de la aplicación uniforme en sede administrativa y judicial de las decisiones por parte tomadas por parte de las altas cortes. es importante tener en cuenta que ante una inconformidad entre una decisión del Consejo de Estado y una decisión de la Corte Constitucional será imperioso aplicar esta. en efecto, la misma jurisprudencia constitucional ordena darle prevalencia en sede judicial contencioso administrativa al precedente constitucional. sin embargo, es importante aclarar que sólo las sentencias del mismo Consejo de Estado constituyen decisiones susceptibles de utilizarse vía el mecanismo de excepción de jurisprudencia pero ese tema es en sede administrativa lo cual desborda el objeto de este artículo[21].

Ahora es importante adentrarnos en las consecuencias jurídicas de la inobservancia de los precedentes por parte de los jueces de lo contencioso administrativo para concluir esta reflexión.

B.     Consecuencias jurídicas de la inobservancia del precedente por parte del operador de la jurisdicción contenciosa administrativa

Las consecuencias jurídicas de la inobservancia del precedente por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo las podemos catalogar en el número de cinco, a saber: las acciones disciplinarias, las acciones penales, la acción de tutela por vía de hecho contra la decisión tomada por el juez contencioso administrativo que desconoce el precedente, la acción de reparación de directa por error jurisdiccional y la pérdida de legitimidad social del juez. Pasemos a analizarlas una por una.

i.        Acción disciplinaria

El operador judicial miembro de la de la jurisdicción contenciosa administrativa puede ser objeto de una queja disciplinaria de conformidad con el código general disciplinario[22] y la ley estatutaria de administración de justicia[23]. Un operador judicial que se aparte del precedente sin fundamento está infringiendo los deberes funcionales de su cargo, especialmente aquellos de actuar con probidad y rectitud y está actuando así en detrimento de los principios de la función pública que les son aplicables, especialmente el principio de moralidad administrativa y también el principio de igualdad[24]. En ese orden de ideas podrá ser sancionable por la Comisión de disciplina judicial, tanto seccional como nacional, con censura o hasta exclusión de su cargo.

ii.      Acción penal

El ejercicio de la acción penal es la segunda consecuencia jurídica de la inobservancia del precedente por parte de un operador de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La persona concernida o afectada por esta decisión manifiestamente contraria al precedente podrá interponer la respectiva denuncia penal por el delito de prevaricato por acción[25]. La jurisprudencia constitucional e igualmente penal se han pronunciado al respecto, en el sentido de indicar que es posible perfectamente sancionar a un juez de la República por ese tipo penal al apartarse sin justificación debida de las decisiones previas y obligatorias en la materia proferidas por una alta corte[26].

iii.    Acción de tutela

Demasiados son los pronunciamientos de la jurisprudencia constitucional y contenciosa administrativa al respecto de la procedencia de la acción de tutela contra una decisión judicial por haber incurrido en una vía de hecho. Dentro de las vías de hecho encontramos la violación del precedente como un defecto sustancial[27]. Lo que se busca con esta acción es lograr la uniformidad en la aplicación del derecho en Colombia y que los jueces, en este caso, los jueces de lo contencioso administrativo respeten el principio de igualdad, esto es, tratando a las personas de la misma manera ante las mismas situaciones de hecho y de derecho, aspecto que es crucial en una democracia y en un estado social de derecho como el colombiano. Se deberá entonces solicitar como fundamento de la tutela la vía de hecho por desconocimiento del precedente y explicar concretamente cuál es la decisión anterior inaplicada o ignorada por el juez en cuestión. El juez de tutela al observar dicha discordancia dejará sin efectos la sentencia contenciosa administrativa cuestionada amparando los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso en su componente de legalidad extendida, esto es, con el elemento del respeto del precedente.

iv.    Acción de reparación directa por error jurisdiccional

Con fundamento en el artículo 90 de la Constitución, el 66 de la LEAJ[28] y el 140 del CPACA, se puede igualmente incoar una acción o medio de control contencioso administrativo de reparación directa, teniendo como título de imputación el error jurisdiccional que se enmarca dentro de la falla en el servicio. Por lo que la culpa tendrá que ser probada, es decir, no se presume. El ciudadano afectado por la decisión que le vulneró sus derechos y le causó un daño antijurídico tendrá las puertas abiertas de la jurisdicción de lo contencioso administrativo para demandar a la rama judicial, con miras a que se condene a pagar los daños y perjuicios tanto patrimoniales como extrapatrimoniales, por haber proferido una decisión manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico.

v.      Pérdida de legitimidad del juez

En una democracia es menester que los encargados de administrar justicia mantengan la reputación y la credibilidad necesarias para que la sociedad a quienes se dirigen sus fallos los acepte y los cumpla sin reproches. Cuando un juez toma decisiones manifiestamente contrarias a derecho y sin la debida argumentación necesaria, la sociedad termina por descreer de sus jueces. La majestuosidad de la justicia no se refleja en palabras rimbombantes, ni tampoco en rodeos o circunloquios, esta se observa en la claridad, la justeza y la prudencia que apuntan hacia una verdadera justicia con probidad y rectitud en las decisiones, sin dejarse manipular por aspectos externos o por ideologías de moda o impuestas. Esta es la sanción más dura que puede recibir un órgano encargado de administrar justicia en una sociedad decente. Cuando ya nadie crea en la justicia, cuando la sal se corrompa, en ese momento llegará nuevamente el caos y el orden, fundamento esencial de la justicia, desaparecerá.

Conclusión

La decisión de relacionar una decisión pasada con una presente será un tema de interpretación del operador jurídico (juez), quien deberá siempre hacer un vínculo mental de causalidad para poder concluir que este caso se parece al anterior (precedente). En este sentido, se llegará a la conclusión de que se está frente a un supuesto de hecho y de derecho similar y se procederá a aplicar por parte del juez dicha decisión anterior al mismo caso presente.

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[2] Sobre los conceptos de validez y conformidad ver: Carlos Mario Dávila, “Los Cambios constitucionales de 1971 en Francia y de 1991 en Colombia.” En Vniversitas 126, Bogotá, Universidad Javeriana, pp. 134-36. Disponible en: http://revistas.javeriana.edu.co/index.php/vnijuri/issue/view/509

[3] Art. 4, Const.

[4] Por ordenamiento jurídico positivo estricto entendemos el conjunto de normas jurídicas puestas por el legislador, sin tener en cuenta las decisiones judiciales.

[5] CConst., C-836 de 2001, inconstitucionalidad del art. 4 de la ley 169 de 1896. Una sola sentencia, desde que contenga ratio decidendi, es decir, cree una subregla de derecho -implícita o explícitamente- constituye precedente, según este pronunciamiento de esta corporación.

[6] Art. 10, CPACA.

[7] Negrillas y cursivas dentro del original. Se trata de una cita de cita cuya fuente no es dada por el autor.

[8] CE, 5ª, 9 jul. 2020, Doris Bedoya et al., 2020-214 (AC). Cursivas nuestras.

[9] CE, 5ª, 30 may. 2019, Alcalde de Cartagena 2016-19. Cursivas dentro del original. Se trata de una cita de cita cuya fuente no es dada por el autor.

[10] Ibid. Cursivas nuestras.

[11] CConst., A-223 de 2006, nulidad T-229 de 2006. Posición reiterada por ejemplo en CConst., T-597 de 2012, Aquilino Cendales c. ISS.

[12] Ricardo Hoyos, “El valor del precedente judicial en la ley 1437 de 2011”, Memorias XXXIV congreso colombiano de derecho procesal. Bogotá, Universidad Libre, 2013, 453-74. Ver igualmente, Jorge Contreras Calderón, “El precedente judicial en Colombia: un análisis desde la teoría del derecho”, en Revista Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, No. 115, UPB, p. 331-61; Carlos Bernal Pulido, “El precedente en Colombia”, en Revista Derecho del Estado, Nº 21, 2008, p. 93.

[13] Sección segunda y sección tercera.

[14] CE, SC, Concepto 2177 de 2013.

[15] Hoyos, “El valor del precedente judicial en la ley 1437 de 2011”, op. cit., p. 474.

[16] CConst., T-636 de 2014, Jose Antonio Castillo et al. c. Emssanar et al.

[17] CConst., C-252 de 2001, inconstitucionalidad ley 553 de 2000. 68. Ver igualmente, CConst., T-830 de 2012, Jaime Ortega c. Trib. cont. adtivo. de Bolívar. En esta decisión se explican las tres razones de obligatoriedad del precedente: i) el artículo 230 de la Constitución, ya que al sujetar la actuación judicial al imperio de la ley, esa figura contiene las decisiones interpretativas de la Constitución; ii) garantizar la confianza en las decisiones de los jueces a la luz de los principios de seguridad jurídica, igualdad, buena fe y confianza legítima; iii) el precedente como solución más razonable al problema jurídico planteado, de ahí que deban existir mejores razones al momento de apartarse del mismo.

[18] CConst., C-179 de 2016, inconstitucionalidad del art. 257 parcial de la ley 1437 “[s]on  providencias que al identificar de manera clara y uniforme el precedente aplicable, se imponen de manera forzosa por razón de la obligatoriedad del mandato de unificación que les asiste a los órganos de cierre, en este caso, al Consejo de Estado como máximo tribunal de lo contencioso administrativo.”

[19] Art. 13, Const.

[20] Se entiende por Constitución en sentido extendido el conjunto de normas jurídicas que hacen parte del llamado bloque de constitucionalidad o la Constitución real.

[21] Al respecto ver CConst., SU-068 de 2018, UGPP c. Consejo de estado.

[22] Ley 1952.

[23] Ley 270.

[24] Art. 209, Const.

[25] Art. 413, C.P.

[26] CConst., C-335 de 2008, demanda art. 413 CP.

[27] CConst., T-309 de 2015, Sofía Carvajal de Caballero.

[28] Ley estatutaria de administración de justicia.