Área: Derecho administrativo / Procedimientos administrativos
Preguntas:
- ¿Cuándo se puede considerar que operan las causales de pérdida de ejecutoria del acto administrativo?
- ¿Qué ocurre cuando entran en pugna reglas constitucionales a favor y en contra de la pérdida de ejecutoria de un acto administrativo?
- ¿Cómo se pondera en sede administrativa dicho conflicto de reglas constitucionales y legales para garantizar el principio de jerarquía normativa?
Bibliografía
Literatura jurídica
- Berrocal, Luis Enrique, Manual del Acto Administrativo, 3ª ed., Bogotá, Librería del Profesional, 2004.
- Penagos, Gustavo, El Acto Administrativo, Bogotá, Librería del Profesional, 1996, pp. 497-509.
Normatividad
- Constitución, arts. 4, 6, 13, 29, 40.7, 53, 58, 83, 123 y 125.
- Colombia, Congreso de la República, Ley 909 de 2004.
- Colombia, Congreso de la República, Ley 1437 de 2011.
Jurisprudencia
– Corte constitucional:
- CConst., C-836 de 2001, Precedente judicial
- CConst., C-172 de 2010, Estatuto de Carrera del Congreso.
- CConst., SU-240 de 2015
- CConst., SU-050 de 2017
- CConst., SU-611 de 2017
- CConst., SU-068 de 2018
– Consejo de Estado:
- CE, 1ª, sent. 21 enero 1994, n.i. 2580.
- CE, sent. 27 de julio de 1994, n.i. 5375.
- CE, sent. 19 de agosto de 1994, n.i. 4857.
- CE, sent. 24 de julio de 1997, n.i. 4183.
- CE, 2ª, B, 25 sept. 1997, n.i. 13397, Estatuto de Carrera Senado
- CE, Plena, sent. 16 de julio de 2002, IJ-029.
- CE, sent. 13 de febrero de 2014, n.i. 3293-13.
- CE, sent. 9 de abril de 2014, n.i. 1803-13.
- CE, 1ra, sent. 16 de octubre 2014, Sintraiss c. MinProtección.
- CE, 20 de octubre de 2014, n.i.1133-12.
- CE, sent. 29 de enero de 2015, n.i. 3077-13.
Introducción
Conocida también por la doctrina como decaimiento del acto administrativo[1], la figura de la pérdida de fuerza ejecutoria por motivos de derecho busca, ante todo, garantizar el principio de respeto de la jerarquía normativa. Es una figura lógica. Ahora bien, al realizar el análisis de existencia (validez) de una norma jurídica[2], en este caso un acto administrativo, se debe tener en cuenta que no haya reglas en pugna y, en dado caso, proceder a realizar la respectiva ponderación para ver cuál de las normas que respaldan el acto administrativo analizado tiene mayor peso.
Al estudiar las normas no solamente se debe tener en cuenta el ordenamiento jurídico positivo estricto sino también el precedente constitucional, pues como lo ha dicho la Corte Constitucional: “esta Corporación ha establecido que, como intérprete de la Constitución, sus decisiones son obligatorias tanto en su parte resolutiva como en su ratio decidendi, es decir, la regla que sirve para resolver la controversia”.[3] Por ende, la importancia de interpretar las normas constitucionales a la luz del precedente deviene una realidad en nuestros días.
Para ver la aplicación práctica (II) de la esta teoría se hace menester estudiar a fondo la normatividad jurídica, doctrina y jurisprudencia al respecto (I). Pues solo de esta manera se entenderá en qué casos opera dicha categoría jurídica denominada el “decaimiento” del acto administrativo.
I. Normatividad aplicable al decaimiento del acto administrativo
De una parte, es importante señalar que la Ley 1437 -CPACA- establece como regla general la imposibilidad de revocar unilateralmente actos administrativos de carácter particular y concreto, como lo es, en efecto, el acto de nombramiento ya sea en provisionalidad, inscripción en carrera o libre nombramiento y remoción de un servidor público (art. 97, CPACA). Para ello, se debe acudir al consentimiento del servidor, si este es negativo, se deberá demandar el propio acto ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo solicitando la suspensión provisional, sin necesidad de acudir a la conciliación prejudicial. Ahora bien, tanto la jurisprudencia del Consejo de Estado[4] como de la Corte Constitucional[5], han concluido que existe una excepción, consagrada en la misma normatividad legal (art. 93, CPACA). Las dos causales son: 1. Cuando dichos actos hayan sido fruto del silencio administrativo positivo. 2. Cuando dichos actos se hayan obtenido o proferido a través de medios manifiestamente ilegales o fraudulentos. Lo anterior se conoce como la revocatoria directa de actos administrativos de carácter particular.
Para el Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 16 de julio de 2002[6],
“son dos las circunstancias bajo las cuales procede la revocatoria de un acto que tiene efectos particulares, sin que medie el consentimiento del afectado: una, que tiene que ver con la aplicación del silencio administrativo y otra, relativa a que el acto hubiere ocurrido por medios ilegales. Sobre este punto de la revocación de los actos administrativos, es relevante señalar que el acto administrativo a que se refiere la parte final del inciso segundo del artículo 73 del Código Contencioso administrativo, es al acto ilícito, en el cual la expresión de voluntad del Estado nace viciada bien por violencia, por error o por dolo, no al acto inconstitucional e ilegal de que trata el artículo 69 del C.C.A., que habiéndose formado sin vicios en la manifestación de voluntad de la administración, pugna contra la Constitución o la ley”. (Cursivas fuera del texto original).
Así, es necesario que el acto sea manifiestamente ilegal o fraudulento, situación dentro de la cual se encuentra, como se verá, el hecho, por ejemplo, de aportar un título académico falso para obtener el nombramiento en una entidad.
Por su parte, para el máximo tribunal constitucional de Colombia
“los precedentes sentados por la Corte Constitucional en relación con el artículo 73 del C.C.A., apuntan a señalar que los dos supuestos en los cuales la administración puede revocar actos administrativos de carácter particular y concreto que reconocen un derecho, [sin consentimiento del titular] son: (i) en los casos de silencio administrativo positivo; y (ii) cuando aquéllos han sido producidos por medios ilegales, como sucede por ejemplo, cuando se engaña a la administración mediante la presentación de documentación falsa”.[7]
Igualmente, el art. 91.2 de la misma codificación consagra la categoría jurídica denominada el decaimiento del acto administrativo, esto es: la pérdida de ejecutoria se producirá cuando desaparezcan los fundamentos de hecho o de derecho. Empero, tanto en la primera figura -revocatoria-, como en la segunda -decaimiento- se debe garantizar el procedimiento administrativo[8] con todos los derechos de defensa y contradicción de los servidores concernidos, cuyo acto administrativo se pretende afectar.
Dicha declaración de pérdida de ejecutoria se debe hacer en sede administrativa por la misma entidad, pues el juez no es competente para ello. Lo que no existe [carencia de validez], en efecto, no es posible controlarlo por vía judicial, y, menos aún, declararlo nulo para expulsarlo del ordenamiento jurídico, pues, como se dijo: no existe, es decir, dicha norma -acto administrativo- no tiene validez[9]. El procedimiento por seguir entonces es comunicarle dicha pérdida de ejecutoria al administrado concernido, si es un acto particular, o, en su defecto, a la comunidad, si es un acto administrativo general. Todo esto por las vías de notificación consagradas en el CPACA[10] para que este pueda ejercer sus recursos y el derecho al debido proceso se garantice.
Así las cosas, si bien se trata de un tema delicado y de extrema finura, es menester concluir que la administración cuenta con el derecho de declarar la pérdida de ejecutoria por motivos de derecho de un acto administrativo, esto es, como se dijo, una consecuencia lógico-jurídica de la ausencia de validez de una norma jurídica, que cuenta con respaldo legal.
Lo anterior se deberá realizar respetando el debido proceso de los involucrados, para lo cual será necesario abrir el respectivo procedimiento administrativo comunicándoles del trámite adelantado en miras de proferir el respectivo acto administrativo de revocación con el fin de que los susodichos funcionarios -si a bien lo tienen- se pronuncien al respecto y ejerzan los derechos constitucionales y legales que les atañen. De esta manera se evita, con fundamentos legales, el costo y demora de un proceso judicial, el cual puede resultar en últimas inocuo.
Para aplicar lo anteriormente dicho, se abordará un caso práctico con el fin de determinar la procedencia de la declaratoria de pérdida de ejecutoria de un acto, pero con el ingrediente del conflicto entre normas constitucionales.
II. Caso de decaimiento del acto administrativo por desaparición de sus motivos de derecho
Tomemos el siguiente caso: en 1992 el Congreso de la República expide un Estatuto de Carrera con fundamento en una de las disposiciones finales de la Ley 5. Dicha disposición es contraria, al parecer, a los arts. 13, 40.7 y 125 de la Constitución, pues prevé la posibilidad de inscribir automáticamente en carrera administrativa a funcionarios sin pasar por un concurso público y abierto de méritos, amén de que dicha norma es expedida por las mesas directivas conjuntas de Senado y Cámara[11]. Dicha norma entra en vigor el mismo año y se realizan diferentes inscripciones de personal en carrera administrativa, entre 1992 y 1997. Fecha -ésta última-, en la que el Consejo de Estado, después de una demanda de nulidad simple, decide declararlo nulo en su totalidad. Hoy, 21 años después, se le pregunta a Usted por la situación actual de los actos administrativos de nombramiento e incorporación de los citados funcionarios de esta entidad que se encuentran aún vinculados.
En primera medida se podría sostener, sin ambages, que al desaparecer el fundamento de derecho, el Estatuto de Carrera, los actos administrativos de nombramiento e inscripción automática en carrera perdieron ejecutoria. Se presenta lo que la doctrina denomina “el decaimiento del acto administrativo”, esta vez, por desaparecimiento de los fundamentos de derecho (art. 91.2 CPACA).
Empero, no se puede revocar unilateralmente en sede administrativa, ni tampoco declarar la pérdida de ejecutoria del acto toda vez que en virtud del principio de confianza legítima[12] (art. 83 Const.)[13] se crearon unas situaciones jurídicas que lo impide. Por ende, se debe demandar dichos actos ante el juez de lo contencioso administrativo, solicitando la suspensión provisional de los mismos.
Así, el único acto que subsanaría de fondo el asunto, además del proceso judicial de lesividad, es la apertura del concurso de méritos para todos esos cargos. Para tal fin, se deberá solicitar la colaboración a la Comisión Nacional del Servicio Civil. Pues el simple hecho de la inscripción -automática- no agota el principio axial de la Constitución como es el mérito al momento de proveer cargos públicos y adquirir derechos de carrera.
En todo caso, los funcionarios concernidos no podrían gozar de los derechos de carrera administrativa, tales como primas, emolumentos y demás, toda vez que los mismos se asemejan a un nombramiento en provisionalidad[14]. Solamente se les puede garantizar su estabilidad laboral provisional, mientras se realiza el concurso, al cual, obviamente, se podrán presentar.
Conclusión
Se concluye entonces que, de una parte, si al realizar la respectiva ponderación, pesan más los fundamentos que hacen configurar la causal de pérdida de ejecutoria por desaparición de los motivos de derecho es necesario adelantar el respectivo procedimiento administrativo interno con el fin de comunicarle -no revocarle- la ocurrencia de dicha figura jurídica.
Sin embargo, como en el presente caso, al encontrar que existe aún un motivo suficiente de validez del acto administrativo estudiado, la administración no puede sino acudir ante el juez de lo contencioso administrativo, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (modalidad conocida por la doctrina como “lesividad”) -con la respectiva solicitud de suspensión provisional del acto- para que después de un proceso judicial, se declare, si así se prueba, la nulidad de este y la posterior desvinculación del funcionario concernido, con la posterior orden de proveer dichos cargos a través de concurso público de méritos. Esta será entonces la manera de garantizar el debido proceso del servidor y retomar la legalidad de la entidad.
Caso
En 1992 el Congreso de la República expide un Estatuto de Carrera con fundamento en una de las disposiciones finales de la Ley 5. Dicha disposición es contraria, al parecer, a los arts. 13, 40.7 y 125 de la Constitución, pues prevé la posibilidad de inscribir automáticamente en carrera administrativa a funcionarios sin pasar por un concurso público y abierto de méritos, amén de que dicha norma es expedida por las mesas directivas conjuntas de Senado y Cámara. Dicha norma entra en vigor el mismo año y se realizan diferentes inscripciones de personal en carrera administrativa, entre 1992 y 1997. Fecha -ésta última-, en la que el Consejo de Estado, después de una demanda de nulidad simple, decide declararlo nulo en su totalidad. Hoy, 21 años después, se le pregunta a Usted por la situación actual de los actos administrativos de nombramiento e incorporación de los citados funcionarios de esta entidad que se encuentran aún vinculados.
Indique la situación jurídica y las posibilidades que se presentan en este caso, especialmente:
- Estatus actual del nombramiento.
- Goce de derechos que se derivan de la carrera administrativa.
- Estatus de la inscripción en carrera.
- Posibilidades de continuar o no con dichos funcionarios.
- Reglas constitucionales en pugna y ponderación de estas.
- Su decisión final argumentada y sustentada.
[1] BERROCAL Luis Enrique, Manual del acto administrativo, 3ª ed., Bogotá, Librería del Profesional, 2004, p. 290. PENAGOS Gustavo, El Acto administrativo, 6ª ed., Bogotá, Librería del Profesional, 1996, p. 498.
[2] Sobre los conceptos de validez y conformidad ver: DÁVILA Carlos Mario, “Los Cambios constitucionales de 1971 en Francia y de 1991 en Colombia.” En Vniversitas 126, Bogotá, Universidad Javeriana, pp. 134-36. Disponible en: http://revistas.javeriana.edu.co/index.php/vnijuri/issue/view/509
[3] CConst., C-836 de 2001. Una sola sentencia, desde que contenga ratio decidendi, es decir, cree una subregla de derecho -implícita o explícitamente- constituye precedente, según este pronunciamiento de esta corporación.
[4] CE, sent. 27 de julio de 1994, n.i. 5375. CE, 1ra, sent. 16 de octubre 2014, Sintraiss c. MinProtección. CE, sent. 13 de febrero de 2014, n.i. 3293-13.
[5] CConst., SU-050 de 2017 y SU-240 de 2015.
[6] CE, SCA, Plena, sent. 16 de julio de 2002, IJ-029.
[7] CConst., SU-240 de 2015.
[8] CE, sent. 29 de enero de 2015, n.i. 3077-13. En igual sentido, se pueden consultar las siguientes sentencias: CE, sent. 19 de agosto de 1994, n.i. 4857. CE, sent. 24 de julio de 1997, n.i. 4183. CE, 20 de octubre de 2014, n.i.1133-12. CE, sent. 9 de abril de 2014, n.i. 1803-13.
[9] CE, 1ª, sent. 21 enero 1994, n.i. 2580.
[10] Arts. 65 a 73.
[11] La Corte Constitucional, en sentencia C-172 de 2010, declaró posteriormente inexequible la facultad de la mesa directiva para dictar el estatuto de carrera del Congreso.
[12] Sobre este principio en la relación administrado-administración, ver: CConst., T-208 de 2008; T-467 de 2005. El concepto dado por la Corte Constitucional se encuentra en CConst., C-478 de 1998.
[13] Esta norma pugnaría con estas otras constitucionales igualmente: art. 2, 4, 6, 13, 40.7, 53, 83, 123 y 125, Const.
[14] CE, 2ª, Pleno, sent. SUJ2-002-16 de 19 de mayo de 2016, Yolima Ramírez c. DIAN; reiterada, para el caso del Congreso en CE, 2ª, Sub. B, sent. 9 de marzo de 2017, Julia Torres c. Cámara, n.i.: 1712-14
